美国联邦知识产权事务所深圳代表处

河南美国专利-联邦知识产权(在线咨询)-如何申请美国专利：

百雀羚抠图新高度，抠出一趟官司！

来源：知识产权微观察

“近日，一个来自百雀羚的创意广告刷爆了整个朋友圈，广告主要内容是一位美女特工在上海执行一个神秘任务，美女特工在上海街上行走引出了整个上世纪三十年代上海全景风俗画，被称为“清明上河图”。在广告被多方转载后，百雀羚被指侵犯了刘诗诗、郑爽、董洁、淘宝模特等多人的肖像权、著作权。

   广告大致内容：1931年，上海滩，身穿绿色旗袍的美女特工梳妆完毕，走下石库门小洋楼。屋外，旧上海的万众风情，商铺、建筑、贩夫走卒、正在行的学生，构成一幅“清明上河图”式的上世纪三十年代上海全景风俗画。终美女特工顺利完成任务，了一个叫时间的“人”，她说了一句话：“我的任务就是与时间作对”，后顺理成章推出了百雀羚母亲节套餐产品！

而这则广告之所以火爆起来的原因在于长图画面的内容，成功地勾勒出上世纪三十年代的旧上海，灯红酒绿、纸醉金迷，暗的街灯、女人身上的旗袍，古朴的留声机播放出黑胶唱片特殊的音质，周旋甜美的声线将歌曲唱得低回委婉。这种老上海的慢生活才是现代人们内心深处的呼唤：每日坐着早的一班地铁上班，下班还要赶后一般地铁，却还一事无成，而时间匆匆过去，子女尚未尽孝，母亲容颜已苍老...

而在这则广告火爆之时，百雀羚被指涉嫌侵犯明星肖像权和影视著作权，若权利人提出诉讼请求，广告方或将承担法律责任！在这则创意广告中，多处人物形象来自明星剧照、淘宝模特、郑爽、刘诗诗、李东学、董洁、茅子俊等。

（广告中，男子骑车载女子从街道驶过）

（被指素材来自《抓住彩虹的男人》剧照，并进行镜头翻转）

（创意广告中民国女子行走在街头）

《决战黎明》中刘诗诗的造型）

昨日，在受到广泛媒体关注下，百雀羚团队对媒体作出回应：广告是外包，由品牌方负责提出要求，制作团队对文案创意负责，至于涉嫌侵权问题，将与制作团队沟通。百雀羚强调，由于制作方“局部气象调查组”在广告圈内是有一定实力和美誉度的，因此“觉得他们在制作原则和常识上不会有什么问题”。但直至发稿，制作方还未作出任何正式的答复！

关于百雀羚如何侵犯肖像权和影视著作权，小七也给大家普及下：

肖像权：

《民法通则》规定，公民享有肖像权，“未经本人同意，不得以营利为目的使用”。侵犯他人肖像权需满足两个条件：未经同意使用他人肖像；以盈利为目的。就百雀羚的广告而言，对素材的使用属于商业用途，可认定为“以盈利为目的”。

对于肖像权，可能大多人印象想起来就是我的脸，比如正件上的1寸照片。之前有人提过“形象权”，即除了脸，人的其他部分也能得到肖像权的保护，但这个观点目前还处在理论、讨论阶段。就拿“脸”来说，是否侵犯在于使用某一个人的脸，乃至半张脸用做商业活动之后是否会被观众认出来，如果半张脸都能被观众认出来，那就是侵权了！

著作权：

《著作权法》规定，“未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的”，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

百雀羚创意广告中明显地借用了很多剧照和其他照片，在剧照和照片的基础上做了图片处理。这样的作品被用做商业推广之后，就直接侵犯了摄影作品和影视作品的著作权问题。此外，虽然广告方虽对剧照、照片进行“换脸”、“PS处理”，可能不再侵犯肖像权，但仍然侵犯了著作权。

来源：知识产权微观察

讲述知识产权案件背后的故事之一 ——松下诉金稻侵犯“美容器”外观设计专利权案

来源： 一周一例话IP

“爱美是人的天性，不论是男人或者女人”“爱美之心，人皆有之” “聪明的女人在美容院享受，可悲的女人在医院里忍受”“人类有一种爱美的本性”关于爱美的语句比比皆是，当美丽成为了一种事业的时候，竞争也就随之而来。

这周让我们七剑客之一的舍神为大家细说一起因“美容器”引发的没有硝烟的战争。

   2015年2月，全球老牌电器制造商——日本松下电器产业株式会社（下文简称松下）一纸诉状将国内美容电器龙头企业——珠海金稻电器有限公司（下文简称金稻）及其代理商告上法庭，诉称金稻生产、销售的产品侵犯了其所拥有的一件名为“美容器”的外观设计专利权（专利号为ZL201130151611.3），并以此主张金稻赔偿其经济损失300万元。

2015年12月，北京知识产权fayuan作出一审判决，河南美国专利，认定金稻确侵犯了松下专利权，同时全额支持原告300万赔偿额。随后，金稻及其代理商以不服一审判决为由上诉至北京市高院。2016年12月，北京市高院作出终审判决，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，遂驳回上诉，维持原判。

       时至今日，这场因爱美而起的专利硝烟渐渐归于寂寥。知产圈人士聊起本案时，讨论多的可能是破纪录的高赔额以及二审中进一步明确的侵权获利证据认定规则。然而，细细追溯隐藏在本案背后的那些“不足为外人道”的细节，不难发现，“原创设计缺失、专利风控不到位、山寨仿品满天飞”等因素交织在一起，终造成了金稻败诉的结果，由此也揭开了国内制造业尤其是小家电制造企业的生存、发展之殇。

  首先，不得不提本案被告——珠海金稻电器有限公司。虽然在侵权案件中败诉，但金稻并不同于那些靠低端模仿为生的山寨企业，据凤凰视频品牌故事栏目报道：金稻成立于1999年，在当时产品接受度还不高的情况下，其通过自主研发，推出了国内冷热结合的喷雾美容器，震惊了当时的国内美容市场。由此可见，金稻其实是一家拥有自己原创基因和商业价值主张的企业。

       然而，正如本世纪初千千万万家中国企业曾面临的困局那样，在国际化飞速发展的浪潮里，金稻频频遭遇美、日、韩等国高水平电器制造公司的冲击，生存困难、举步维艰。2002至2007年的5年间，金稻更是陷入了为日本企业代工却因质量不达标而巨亏的险境，令人扼腕可惜的是，金稻在黄金五年中失去的不光是市场份额，更错失了积累原创技术和构建自有品牌的机会。

追赶迫在眉睫，如何在发展过程中突破壁垒、实现弯道超车？显然，金稻大胆选择了模仿战略。

       模仿战略又称跟随战略，是近年来国内制造业尤其是家电制造业常用的发展战略，对研发预算不足，研发水平不高的企业而言尤其适用，该战略通常针对市场上爆款产品进行模仿，通过规避设计达到防止侵权的目的，进而实施微创新，再配合外围专利布局策略，可以迅速实现“先傍、后超越”的效果。在国内企业近些年发展过程中，这种思路已深入人心，传染性极强，然而笔者认为，模仿战略之于企业，能让企业获得市场销量激增的快感，然而长远来看，这种方式透支了企业的研发热情，容易产生依赖性和惰性，大多数失去原创动力的企业恐难再度雄起。

       谁料想，金稻几年前实施模仿战略的种子，未来竟结出了专利侵权败诉的恶果。

       或许金稻更没想到的是，作为模仿者的自己，在被诉专利侵权的同时竟然也举起了打假的大棒。2014年，在金稻DK2331产品大卖后，随即引发了国内同行的大量模仿，一时间冒牌“金稻”产品横行于市，从这个层面来看，金稻既是模仿战略的受益者更是受害者。值得一提的是，几乎在松下诉金稻的同时，向国内制假及售假厂商宣战，极力挽回损失。

松下的诉讼时机把握的恰到好处。在国内美容器市场发轫之始，其绝不会主动出击，等到2014年金稻产品大卖以及大量同行纷纷仿造并形成大体量的市场销售之后，2015年松下果断出击，以一件外观设计专利突袭该行业龙头企业金稻公司，终获得300万高额赔偿。风控之疏        金稻的专利风控工作不到位也是导致侵权结果发生的重要因素。

       从金稻产品设置提手等4个区别可以推测，金稻产品在上市之初很有可能做过风险专利排查，并进行了一定的规避设计，通过内部构件等的减少或替换跨越了覆盖原则、等同原则等掣肘，成功规避了松下的发明专利（专利权ZL201310055492.X）。然而，松下的高明之处在于，其综合利用了发明和外观两种不同类型的专利保护同一个产品。众所周知，判断外观设计侵权的原则与发明、新型侵权判断原则有较大不同，其以整体观察、综合判断为原则，以外观设计产品的一般消费者为判断主体，以产品外观设计整体视觉效果的相同或者近似作为判断标准。两审fayuan在综合考虑涉案专利与被诉侵权产品的全部设计特征及其对整体视觉效果的影响后，均认定二者相近似，终判决金稻侵权。

       虽然被判侵权成立，但截至发稿日，金稻DK2331产品依然在各大电商渠道热卖，申请美国专利费用，并作为主打产品在金稻网站主页进行宣传。金稻为何有此之大胆的行为，是与松下达成了和解还是故意采取的某种商业策略，抑或是知识产权的疏漏，我们不得而知。

       从专利情况来看，金稻自2013年开始布局至今，已申请1件PCT专利及4件国内发明专利，拥有9项实用新型专利权及34项外观设计专利权。随着金稻实力的增强，其对技术的消化吸收再创新的能力逐步增强，发展战略已从模仿战略逐步回归自主创新战略，与此同时，在国家知识产权强保护制度的引领下，定会给金稻品牌维权以更多支持。文章后，笔者祝愿金稻早日走出诉讼阴影，真正成长为中国美容电器，成为中国创造走向世界的新名片。

中国企业专利运营的行与思

总第98期 聂士海 China IP发表，[专利]文章

据史然介绍，中兴通讯领导在知识产权方面很早就提出了“三步走”战略：

　　一是防御战略。如何做好知识产权防御、知识产权的储备，这是一个企业在后端进行操作时的核心竞争力。中兴的知识产权工作是从一个全流程化的管理开始，一步步渗透到公司的各个环节，包括从早的与客户的交流、客户的需求到产品的立项、采购、研发再到产品的上市，各个环节都嵌入了知识产权人员的身影。另外，在知识产权的流程中，仅仅有一个流程是不够的，还应包括公司内部的各项配套制度，如人事制度、奖励制度、营销制度、财务制度、采购制度，这些方方面面的制度都能够为知识产权在产品生命周期中的嵌入提供非常有力的保障。另外大家都看到中兴的知识产权数量是非常庞大的，但其实从专利运营这个角度出发，如果仅仅从数量上来去衡量的话，可能很难达到一个好的运营效果，还要注重专利的质量。中兴早在2006年就提出一个高质量专利的布局，关于这个布局其实跟产品的研发还有公司的技术发展方向都密不可分。中兴在专利布局、产品初申请的评审和挖掘、代理机构的管理上，都有非常严格的全流程化的管理，这样就为中兴提供高质量、可运营的专利奠定了一个良好的基础。全生命周期的知识产权管理包括了专利从申请、挖掘到答复，到后续的国际申请、国家阶段，以至专利的授权，都需要有一个对专利不断评价再审视的过程，这就得益于中兴有一个完善的流程体系，不断把操作层面的东西做一个记录，也为后续的运营提供一个比较良好的参考。另外，在专利授权后对专利的评价是非常关键的，通过对产品的比对，对专利法律状态的分析，以及对市场前景的考虑，可以给每一个授权专利有一个核心的打分，这个打分就决定了这个专利是留是去，还是拿去做运营

　第二步是竞争战略。随着中兴的产品走向国际化、走向欧美，公司也面临着更多的知识产权的风险。如何能够降低知识产权风险，达到收支平衡，这就给中兴知识产权部提出了一个很大的难题。因此中兴也随着产品的发展，提出了一个全球知识产权布局，通过全球的知识产权布局，达到在国外与这些国际巨头抗衡的目标，美国专利外观专利，并且通过不断地学习国外的这些知识产权规则，也能够为中兴的产品出海保驾护航。

　　第三步是商业战略，也就是知识产权运营阶段。如何实现专利的产品化、资本化？其实产品化和资本化的基础就是专利的储备，这是非常关键的，有了核心竞争力，有了高质量的专利，才有东西可以去运营。但是有些企业会说，我们刚刚开始做，没有足够的储备，其实我们在自己做的同时，也不妨考虑与其他企业合作，或者购买一些技术水平相对较高但价钱并不那么贵的专利，或者说我们获得了某财团的支持，有更多的现金去购买国外一些更好的专利，总之可以多角度去探索。

　　华为：专利运营不是空中楼阁

　　华为知识产权部成立于1996年，目前拥有超过300名专业人员，在欧洲、美国等地均建立了本地团队，负责管理华为在全球的知识产权申请、许可、诉讼及交易等相关业务，多年来以成功实践获得了广泛认可。华为将专利质量和其商业价值视为发展知识产权实力的核心要素。公司每年将不少于10%的销售收入和近一半员工投入研发，基于围绕客户需求的研发创新成果持续积累知识产权实力，同时通过专利质量管理体系的有效运作使每年数千万美元预算能聚焦于高价值和高质量的专利。目前，华为在全球授权专利包总量超过40000件，其中包括欧洲和美国授权专利近15000件，在多个通信主流技术领域建立起位居行业集团的核心专利包。

　　多年来，华为积极与行业十余家主要专利权人达成交叉许可，身体力行地遵守行业惯例和国际规则，同时为公司全球发展创造良好行业环境。针对华为与他人的知识产权争议，华为积极寻求协商解决，无法协商解决的，积极寻求独立公正的司法程序促进解决。华为也积极参与行业主流标准组织IPR规则讨论，积极参与主流专利联盟、专利池妥善处理行业多个重要专利包。

　　如前所述，没有强大的专利储备作为基础，是很难开展专利运营的。对于创新企业来说，专利的积累依靠的是巨额的研发投入，而巨额的投入理应得到一个适当的回报。华为技术有限公司许可部专利运营总监李海青对此深有感触。

　　李海青表示：“知识产权运营不能是无源之水，首先必须是可运营。华为的专利建立在研发的基础上，我们每年的销售收入有不低于10%是投入到研发里去的。华为去年收入大概是380亿美元左右，而投到研发里面是50亿美元，远远超过10%，2013年是400多亿的研发投入。研发投入大部分体现在产品上，通过产品得到回报，还有一部分贡献社会。华为一直坚持的观点是，不能够把知识产权当作一个主要利润来源，企业的主要利润来源应该是产品，但同时要对社会做出一定贡献。特别是专利制度，它是先公开然后来保护的，应该得到一个适当的保护，美国专利代理人，及一个适当的回报，而不是说没有设计就是好的设计，别人的设计就是自己的设计，这样的话谁还做研发？在一个正常的公司，研发、管理再加上营销的费用，通常是百分之十几，而华为的这些成本大概是百分之二十几。我听说国内一个非常有名的手机厂商，这项费用大概才6.5%，比一般的公司的10%还要少。在这样的情况下，假如说你的研发得不到回报，那么谁做研发谁就死定了。要站在巨人的肩膀上去创新，而不是从地上爬起，等你会走的时候，别人已经走得更远了。一定要在别人的基础上去做研发、去成长。既然在巨人的肩膀上，我们给巨人付出一定的费用也是合理的。”

　　李海青进一步说：“前段时间财新杂志有一篇文章，华为现在专利家族的数量是36000多，跟国际上的大公司IBM、微软、惠普、苹果这些公司的专利数量是差不多的，甚至略微多一点。我还可以再透露一点儿，我们和这些主要的公司已经基本上达成了的战略平衡。在这种情况下，华为还是愿意支付一定的许可费用。我们现在每年大概是支付3亿美元左右给一些授权给我们专利的公司，当然我们也通过授权给其他公司专利产生了一些收入。我们也愿意开放一些技术给我们的行业。在2015年我们可能会有一些动作，开放一些专利来免费给中小企业使用，这是华为对知识产权策略性的一些体会。”

　　在李海青看来，专利运营应该和一个公司的运营是一样的，无非是人、财、物，再加上一个好的环境。创业要有一个创业的环境，知识产权运营也一定要有一个知识产权保护的环境。因为知识产权运营需要一个团队，不管是诉讼还是跟别人谈判，都需要资金的支持，所谓“物”就是我们的专利，可以来源于收购，也可以来源于自己的研发。但是后一个条件，即知识产权保护的环境不是一个企业、一个团队所能够改变的，而是需要整个社会和国家层面能够认识到这一点。目前，我们国家的知识产权战略已经上升到了一个国家层面，特别是商标和著作权的保护这几年提高的非常快，相信未来几年在专利保护方面也会不断往前走。具有这样的条件之后，我们的知识产权运营就不再是一种空中楼阁，包括华为在内，我们很多同仁的目标和价值都能在其中得到体现。

　　李海青强调，加强知识产权保护对营造良好的专利运营环境是有益的：“整体来看，我觉得一个行业能够有钱进来，肯定会促进这个行业的发展。假如说我们把专利授权当做IPO的过程，一级市场专门授权，后面的诉讼和运营手段可以认为是一个二级市场，如果没有一个繁荣与成熟的二级市场，那么授权再多又有什么意思呢？整体上来讲，中国现在专利赔偿额平均下来是2万美元，而根据我掌握的数字，美国2007年到2012年这5年期间，平均的判赔大概是490万美元。在这种情况下，假如说我们的判赔标准一直是这样的话，中国专利的价值何在？假如100万已经封顶了，那么专利的价值如何体现？当然这也不是一个很简单的、我们想把这个数变多大就能变多大的问题，里面可能有一些制度上的差异，包括专利法本身很难修改的地方，需要修改的一些配套的法规。整体来讲，知识产权保护制度往前走，对我们专利运营的环境是有益处而没有坏处的。”

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